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公告公示
【举案说法一】违法分包建设工程要承担何种法律后果?
时间:2019-03-04 13:03:00
  


案情简介

甲公司将承包来的建设工程中的主体工程以《劳务分包合同》的形式包给乙公司施工,并约定工程竣工验收后,甲公司按工程总价款的5%向乙公司收取管理费。在工程建设过程中,乙公司雇佣的人员在工地上受伤;工程验收时,存在质量问题。

问题

1.本案中的劳务分包合同是否有效?

2.甲公司能否取得该管理费?

3.乙公司雇佣人员受伤的医疗费用应当由谁支付?

4.对于该工程的质量问题,应当由哪个公司承担?

律师评析

1、非法转包、违法分包的相关规定

《合同法》第272条规定:发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》第28条:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《建筑法》第29条第3款:禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

国务院《建设工程质量管理条例》第25条第3款:施工单位不得转包或者违法分包工程。
 

2、非法转包构成要件及表现形式

实质性构成要件:

(1)承包人签订合同后,不亲自履行合同约定的义务,而交由其他施工人来完成,特别是地基基础工程和主体工程全部交由他人来完成的。

(2)承包人不承担实质性的施工组织管理和质量责任。

(3)承包人不承担实质性的经济、技术、管理和监督的责任。

实践中的表现形式:

(1)直接转包,不论承包人是否获得非法利益。

(2)肢解后分包。

3、分包

合法分包的条件:

(1)总承包合同应当符合法律规定

(2)分包人必须具有相应的建筑施工资质

(3)基于总包合同的约定或征得发包人的许可

(4)工程主体结构的施工必须由承包人自己完成,合同分包量不能超过中标合同的30%

(5)分包人不得再次分包

合法分包的主要类型:

(1)专业工程分包

 专业工程,即需具有专业施工能力的施工企业来完成的工程,按原建设部《建筑业企业资质等级标准》和《专业承包企业资质等级标准》规定了12个工程类别60种专业。

(2)劳务作业分包

违法分包的情形:

(1)分包给不具有相应资质的施工人

(2)总包合同中未约定又未经建设单位认可

4、非法转包、违法分包的法律责任

应承担的行政法律责任:

《建筑法》第67条第一款规定:“承包单位将承包的工程转包的或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”

应承担的民事法律责任:

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”及《建筑法》第67条第二款:“承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

5、劳务作业分包

概念:即施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中劳务作业发包给有资质的劳务分包企业完成的活动,按原建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定,劳务作业分包的范围限定为13种。

劳务分包的特点

(1)合同内容是建设工程施工中的劳务施工部分,而非工程本身。

(2)对价是工程价款中的人工费以及劳务施工相应的管理费,而非工程款。

(3)其性质仍然是建设工程施工合同的范畴。

如何区分专业分包与劳务作业分包?

两者的区别

(1)主体资格不同:

 前者的主体是施工总承包人与专业分包工程承包人;后者的主体是施工总承包人或者专业承包人与劳务作业承包人。

(2)标的不同:

 前者的标的是:建设工程中除主体工程之外的专业工程,是建设工程中的分部分项工程;后者的标的仅是工程施工中的劳务作业部分,并非建设工程本身。

(3)对承包人的资质要求不同:

 前者要求承包人具有专业承包企业的资质,后者要求具有相应的劳务作业企业资质。

(4)限制条件不同:

 前者的限制条件较多,要求总包合同中要有约定且需经建设单位认可并符合法律规定的其他分包条件;后者仅要求承包人具有劳务分包资质。

(5)对价不同:

 前者计取的是工程价款;后者计取的是工程价款中的人工费用及其管理费。

在实践中的区分

(1)根据原建设部《专业承包企业资质等级标准中规定的60种专业工程及原建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定的13中来区分。

(2)依据合同约定来区分:

“包工不包料”或“包工包辅料”多属劳务分包;“包工包料”特别是包主材,则为分包合同。

本案解析

在本案当中,甲公司以《劳务分包合同》的形式掩盖其非法转包的事实,并将工程转包给无资质的人施工,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定应当无效。对于甲公司约定取得的管理费属于非法所得,应当被收缴。因为本案并非真实的劳务分包,而是非法转包,故对于因公受伤的人员的费用应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定由甲公司或者乙公司承担相应的赔偿责任。

对于工程质量问题,则应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定:

“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”

(转载自:真宇律师)


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